O Supremo Tribunal Federal (STF) já tem maioria para descriminalizar o porte de maconha para uso pessoal. A sessão desta terça-feira (25) foi interrompida, e o resultado deve ser proclamado em uma sessão posterior.

Só depois da proclamação do resultado é que a decisão passa a ter efeitos. A determinação, vale frisar, não representa que o Supremo esteja legalizando ou liberando o uso de entorpecentes.

Votaram a favor da descriminalização os ministros:

• Gilmar Mendes
• Luís Roberto Barroso
• Rosa Weber (aposentada)
• Cármen Lúcia
• Dias Toffoli
• Alexandre de Moraes
• Edson Fachin

Sendo que Fux e Toffoli entenderam que o artigo da Lei de Drogas que fala sobre uso pessoal é constitucional. Ou seja, que o artigo já não prevê a criminalização. Os outros seis entenderam que o artigo é inconstitucional. Ou seja, que o artigo hoje prevê criminalização e não deveria prever.

Votaram contra a descriminalização (ou seja, para manter o porte para uso pessoal como crime):

• Cristiano Zanin
• Nunes Marques
• André Mendonça

Como foi a sessão desta terça:

Logo no início da sessão, o ministro Dias Toffoli pediu a palavra para apresentar um complemento do voto da semana passada e afirmou que havia "seis votos pela descriminalização".

Com isso, afirmou que o voto dele se soma aos outros cinco ministros que já haviam se manifestado a favor de descriminalizar o porte de maconha para uso pessoal.

O ministro voltou a defender que é constitucional o artigo da Lei de Drogas que trata da conduta de portar substâncias entorpecentes para consumo próprio (entenda a legislação mais abaixo).

A preocupação dele é de que, ao conferir interpretação ao porte de maconha, que se entenda que os usuários de outros tipos de drogas cometem crime.

No entanto, Toffoli concluiu que o Supremo precisa evoluir no seu entendimento e passar a considerar que a conduta é um ato ilícito administrativo que, se cometido, sujeita a pessoa às sanções que já estão na lei.

Toffoli considera que, apesar de casos deste tipo ainda permanecerem na Justiça criminal, isso não traz efeitos penais para a conduta do porte de drogas.

Quanto à diferenciação entre usuários e traficantes, o ministro considerou que a distinção baseada apenas na quantidade pode não ser suficiente para tratar da questão.

Ele, portanto, não fixa a quantidade. Por isso, votou para que o Congresso Nacional estabeleça as medidas para mudar a política de repressão ao tráfico de drogas e ao tratamento dos usuários com enfoque em saúde e recuperação.

Primeiro a votar nesta terça, o ministro Luiz Fux considerou que não cabe ao Supremo definir se o porte de maconha é crime. No entanto, no entendimento dele, trata-se de um ilícito administrativo.

Segundo ele, a definição está dentro de uma política de drogas, feita pelo legislador. E que a definição da diferença entre traficante e usuário deve ser feita pela Anvisa. Fux também afirmou que há dissenso científico e moral.

Considerou que a previsão do art. 28 é constitucional, e que as sanções previstas são razoáveis e proporcionais.

"Uma declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da lei vai deixar de aplicar sanções super ponderadas, proporcionais, razoáveis", argumentou.

A ministra Cármen Lúcia votou com a maioria, para aplicar interpretação ao artigo e considerar que é um ato ilícito administrativo e não penal. Ela entende que é preciso diferenciar traficante de usuário, e que cabe ao Legislativo estabelecer os critérios para essa distinção. Mas que, até isso ocorrer, cabe ao STF fixar ao critério.

A Corte não legalizou ou liberou o consumo de entorpecentes. Ou seja, o uso de drogas, mesmo que individual, apesar de não ser crime, permanecerá como ato ilícito, ou seja, contrário a lei.

Com isso, quem agir desta forma ainda estará sujeito às sanções que já estão na legislação, incluindo:

• advertência sobre os efeitos das drogas; e
• medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O caso começou a ser analisado em 2015 e, ao longo deste período, foi interrompido por quatro pedidos mais tempo para análise do texto.

Validade da Lei de Drogas

O processo envolve a discussão sobre a validade de um trecho da Lei de Drogas, de 2006. A lei estabelece, em seu artigo 28, que é crime adquirir, guardar e transportar entorpecentes para consumo pessoal.

No entanto, a legislação não fixa uma pena de prisão para a conduta, mas sim sanções como advertência, prestação de serviços à comunidade e aplicação de medidas educativas (estas duas últimas, pelo prazo máximo de 5 meses).

A norma não diz quais são as substâncias classificadas como droga - essa informação é detalhada em um regulamento do Ministério da Saúde.

Além disso, determina que cabe ao juiz avaliar, no caso concreto, se o entorpecente é para uso individual.

Para isso, o magistrado terá de levar em conta os seguintes requisitos: a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as circunstâncias da apreensão, as circunstâncias sociais e pessoais da pessoa que portava o produto, além de suas condutas e antecedentes.

Ou seja, não há um critério específico de quantidades estabelecido em lei. Com isso, a avaliação fica a cargo da Justiça.

A lei de 2006 substituiu a regra que vigorava desde 1976. Na antiga Lei de Drogas, carregar o produto para uso individual era crime punido com prisão - detenção de 6 meses a dois anos, além de multa.

Diferenças entre descriminalização, despenalização e legalização

• Despenalizar significa substituir uma pena de prisão (que restringe a liberdade) por punições de outra natureza (restrições de direitos, por exemplo).
• Legalizar é estabelecer uma série de leis que permitem e regulamentam uma conduta. Estas normas organizam a atividade e estabelecem suas condições e restrições - regras de produção, venda, por exemplo. Também pune quem descumpre o que for definido. Na prática, é autorizar por meio de uma regra.
• Já descriminalizar consiste em deixar de considerar uma ação como crime. Ou seja, em âmbito penal, a punição deixa de existir. Mas é possível ainda aplicar sanções administrativas ou civis.

O Supremo foi provocado a se manifestar a partir de um recurso que chegou à Corte em 2011. O caso envolve a condenação a 2 meses de prestação de serviços à comunidade de um homem que portava 3g de maconha dentro do centro de detenção provisória de Diadema (SP).

A Defensoria Pública questionou decisão da Justiça de São Paulo, que manteve o homem preso. Entre outros pontos, a defensoria diz que a criminalização do porte individual fere o direito à liberdade e à privacidade.

Estes direitos fundamentais estão previstos na Constituição. Como a matéria envolve a Carta Magna, cabe ao Supremo se pronunciar.